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L’article L. 2325-5 du code du Travail impose aux membres du comité d’entreprise et aux représentants syndicaux une obligation de discrétion concernant les informations revêtant un caractère confidentiel et indiqué comme telles par l’employeur. La jurisprudence n’est pas abondante sur ce point mais plusieurs arrêts récents ont permis de rappeler les conditions permettant à l’employeur d’imposer une telle obligation. De plus, l’instauration dans les entreprises de la base de données économiques et sociales a relancé le débat cette l’obligation de discrétion mise à la charge des représentants du personnel.

I- L’obligation de confidentialité, contrepartie des prérogatives du comité d’entreprise en matière économique

Le comité d’entreprise a pour objet d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production[1].

Afin que le comité d’entreprise puisse mener à bien les missions qui lui incombent, l’employeur a des obligations en matière d’information et de consultation de ce comité[2]. Les domaines concernés sont énumérés au sein des articles L. 2323-6 à L. 2323-60 du code du Travail et concernent notamment :
- la marche générale de l’entreprise
- les projets de restructuration et de compression des effectifs
- le recours aux CDD et au travail temporaire
- l’intéressement, la participation et l’épargne salariale
- les conditions de travail
- la formation professionnelle et l’apprentissage

Le comité d’entreprise bénéficie également d’une information périodique par l’employeur (trimestrielle et annuelle)[3].

Face au risque de divulgation d’informations concernant l’entreprise à des tiers, le code du Travail impose aux membres du comité d’entreprise et aux représentants syndicaux une obligation de discrétion « à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur »[4].

Le respect de cette obligation est essentiel car il est la condition pour que le dialogue social entre les élus et la direction se tienne dans un climat de confiance.

L’instauration rendue obligatoire par la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013, d’une base de données économiques et sociales dite base de données unique au sein de chaque entreprise, dont le contenu a été précisé par un décret du 27 juin 2013[5], a relancé la question de la confidentialité des données transmises par l’employeur[6].

Issu de l’article 12 de l’ANI du 11 janvier 2013, la base de données unique remplace l’ensemble des données fournies de manière récurrente aux instances de représentation du personnel et est le support de la préparation de la consultation du comité d’entreprise sur les orientations stratégiques de l’entreprise.

L’article 12 de l’ANI du 11 janvier 2013 a appréhendé la problématique de la confidentialité de la base de données unique en disposant que :
« L’effort d’anticipation et d’information sur l’évolution de l’entreprise suppose un partage d’informations et engage la responsabilité de chaque partie à l’égard de leur diffusion, afin que le dialogue puisse être constructif et se tenir dans un climat de confiance.
Ce partage d’information doit donc être entouré d’un certain nombre de garanties, notamment au regard de la confidentialité des informations fournies et identifiées comme telles.
Ainsi, quand l’employeur estime que les informations qu’il doit donner sont sensibles et doivent rester confidentielles, il indique aux élus les raisons et la durée souhaitable de ce caractère confidentiel, que les élus sont tenus de respecter ».

L’article L.2323-7-2 du code du Travail issu de la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013, relatif à la base de données unique, a repris la substance de l’article 12 de l’ANI et dispose que : « les membres du comité d’entreprise, du comité central d’entreprise, du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les délégués syndicaux et, le cas échéant, les délégués du personnel sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations contenues dans la base de données revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur ».

Il convient désormais de s’intéresser aux conditions permettant à l’employeur d’imposer la confidentialité à certaines informations transmises.

II- Les conditions permettant à l’employeur d’imposer l’obligation de confidentialité

L’article L. 2325-5 du code du Travail, repris notamment par l’article 12 de l’ANI du 11 janvier 2013, fait clairement apparaître deux conditions cumulatives permettant à l’employeur d’exiger des représentants du personnel une obligation de confidentialité :
- les informations transmises doivent avoir un caractère confidentiel
- l’employeur doit indiquer que l’information est confidentielle

Le droit d’imposer la confidentialité aux représentants du personnel ne peut pas être usé systématiquement et dégénérer en abus. Dans cette hypothèse, le juge des référés par exemple, peut libérer les représentants du personnel de leur obligation de confidentialité et imposer à l’employeur de reprendre la procédure d’information/consultation.

–> L’information doit avoir un caractère confidentiel

L’employeur doit rapporter la preuve du caractère confidentiel des informations fournies.

La jurisprudence notamment permet de préciser la notion d’information confidentielle. Une information ne peut être considérée comme confidentielle si elle est déjà largement connue du public ou des salariés de l’entreprise (JO AN CR 30 juin 1965 p 2729).

La confidentialité ne peut pas être exigée sur l’intégralité des projets de réorganisation et de reclassement soumis à l’information et à la consultation du comité d’entreprise, à défaut de quoi l’employeur commettrait un abus[7].

Il appartient ainsi à l’employeur de justifier par des éléments objectifs le caractère intrinsèquement confidentiel des informations communiquées[8]. Le droit dont bénéficie l’employeur d’imposer la confidentialité aux représentants du personnel n’est donc pas absolu et doit impérativement être limité dans le temps.

La jurisprudence a jugé que présente un caractère confidentiel des informations dont la diffusion pouvait être de nature à nuire à l’intérêt de l’entreprise tels que les chiffres des ventes envisagées pour les années à venir en France et sur différents marchés étrangers[9].

Plus globalement, toutes les informations stratégiques de l’entreprise peuvent être considérées comme nécessitant une obligation de confidentialité (résultats financiers détaillés, précisions financières de l’entreprise…).

Toutefois, des informations déjà divulguées antérieurement notamment au personnel ne sauraient être considérées comme confidentielles[10].

Notons que le code du Travail prévoit plusieurs hypothèses exceptionnelles dans lesquelles les données transmises sont réputées confidentielles. C’est le cas de la transmission de documents comptables et financiers rendue obligatoire par le code de commerce[11] (par exemple, la situation de l’actif réalisable et disponible, le bilan annuel et le plan de financement prévisionnel) mais également les informations transmises dans le cadre de l’exercice du droit d’alerte économique dont dispose le comité d’entreprise[12].

La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 a rajouté une situation pour laquelle les informations sont considérées comme confidentielles par nature. En effet, l’article L. 1233-90-1 du code du travail prévoit qu’en cas de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d’un établissement, l’employeur doit rechercher un repreneur et procéder à l’information-consultation du comité d’entreprise. Le comité d’entreprise peut alors recourir à l’assistance de l’expert-comptable pour analyser le processus de recherche d’un repreneur, sa méthodologie et son champ, pour apprécier les informations mises à la disposition des repreneurs potentiels et pour analyser les projets de reprise. Les informations qui lui sont communiquées à ce titre sont réputées confidentielles.

–> L’employeur doit avoir indiqué que l’information est confidentielle

L’employeur doit spécifier que l’information transmise est confidentielle. C’est ce que rappelle un arrêt rendu par la cour d’appel de Riom le 5 novembre 2013. En l’espèce, les juges ont décidé que le simple rappel général par l’employeur, au début de la procédure d’information/consultation, du caractère confidentiel des éléments pouvant être communiqués au comité central d’entreprise ne suffit à démontrer qu’il considérait comme confidentielles les informations contenues dans le rapport de l’expert-comptable, qui n’émanent pas de l’entreprise.

La Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 12 juillet 2006 que : « les informations délivrées pendant la réunion du comité d’entreprise n’étaient confidentielles que s’il en était fait mention dans le procès-verbal de la réunion du comité »[13]. L’employeur peut prouver par tout moyen qu’il avait spécifié le caractère confidentiel de certaines informations communiquées. Par exemple, le règlement du comité d’entreprise peut prévoir des dispositions spécifiques sur cette question.

Concernant la base de données économiques et sociales, l’article R. 2323-1-8 du code du Travail prévoit que lorsque les informations confidentielles sont présentées comme telles par l’employeur dans la base de données, il précise la durée du caractère confidentiel de ces informations que les personnes ayant accès à la base sont tenues de respecter.

–> La violation de l’obligation de confidentialité par un représentant du personnel

La Cour de cassation a jugé que la violation par un membre du comité d’entreprise ou un représentant syndical de l’article L. 2325-5 du code du Travail est passible d’une sanction disciplinaire[14].

Romain TAFINI

Pour en savoir plus :
- L. Pécault-Rivolier, « La confidentialité : droit ou obligation du représentant du personnel ? », Droit social 2012, page 469
- A. Martinon, « L’information et la consultation des représentants du personnel : nouveaux droits ou nouveau partage de responsabilités ? », JCPS n°25, juin 2013, 1263
- J. Berra et M. Deniau, « Accès à l’information et obligation de confidentialité des membres du comité d’entreprise », Les Cahiers Lamy du CE, n°129, septembre 2013
- Circulaire DGT 2014/1 du 18 mars 2014 relative à la base de données économiques et sociales et aux délais de consultation du comité d’entreprise et d’expertise

[1] Article L. 2323-1 du code du Travail
[2] Articles L. 2323-6 et suivants du code du Travail
[3] Articles L. 2323-46 à -60 du code du Travail
[4] Article L. 2325-5 du code du Travail
[5] Décret n°2013-1305, 27 décembre 2013, JO 31 décembre 2013
[7] CA Paris pôle 6 chambre 1, 11 mars 2013, n°12/20238
[8] TGI Lyon, 9 juillet 2012, n°12/01153 ; TGI Evry, 9 novembre 2012
[9] TGI Lyon, 11 décembre 1984, Dr. Soc. 1985, p 111
[10] CE, 6 mai 1991, req n° 86-805 ; TGI Bobigny, 6 mai 1993, « Dassault falcon service »
[11] Article L. 232-2 à -4 du code de commerce ; Article L. 2323-10 alinéa 2 du code du Travail
[12] Article L. 2323-82 du code du Travail
[13] Cass soc, 12 juillet 2006, n°04-47558
[14] Cass soc, 6 mars 2012, n°10-24367

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De nombreuses mesures permettent de faciliter l’application rapide de sanctions efficaces pour protéger les victimes de discriminations.

Pour protéger les victimes de discrimination, il y a des facilités en matière de preuve ou de procédure.

Les facilités de preuve sont liées :

• aux règles d’aménagement en matière de discrimination : la victime doit seulement apporter des éléments rendant vraisemblable la discrimination, à charge pour l’employeur de se justifier ;
• aux pouvoirs spéciaux de communication de tout document interne à l’entreprise aux agents de l’inspection du travail ;
• à la possibilité, en amont du procès sur la discrimination, de saisir le Conseil de prud’hommes en référé en vue de faire ordonner la production d’éléments de preuve sous astreinte, tels que les contrats de travail, avenants, bulletins de paie de certains autres salariés de l'entreprise, montant des primes distribuées à ces mêmes personnes, tableaux d'avancement et de promotion etc. sans que puisse être opposée la vie personnelle des intéressés ou le secret des affaires ;
• au déclenchement d’un droit d’alerte DP qui oblige l’employeur à procéder à une enquête conjointe ou, à défaut, permet au DP de réclamer au conseil de prud’hommes, en référé, des mesures d’investigations.

Les facilités de procédure sont :

• la possibilité de saisir le défenseur des droits, qui peut mener des enquêtes (visites et auditions), adopter une recommandation, une médiation, une transaction pénale ou saisir le procureur et présenter ses observations lors du procès, civil comme pénal, puis publier sa décision ;
• le salarié peut saisir lui-même le conseil de prud’hommes après un droit d’alerte DP ou s’y faire substituer par le DP, selon la procédure de référé ;
• le fait de laisser une organisation syndicale représentative exercer l’action en justice selon la procédure d’action en substitution ;
• la possibilité d’action du comité lui-même, sur ses fonds, ou d’un syndicat « dans l’intérêt collectif de la profession », devant le TGI, pour entrave ;
• la force de la sanction : annulation de la mesure discriminatoire et prononcé de toute mesure permettant de mettre fin à l’entrave et la discrimination, sous astreinte, avec exécution provisoire ;
• la possibilité d’action pénale devant le tribunal correctionnel pour discrimination et entrave (amende et emprisonnement, peines complémentaires), y compris sur PV de l’inspection du travail, action du comité ou d’un syndicat « dans l’intérêt collectif de la profession ».

L’interdiction des discriminations permet d’obtenir que le juge prononce toute mesure permettant de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée en l’absence de discrimination. Cette « reconstitution de carrière » n’est soumise à aucune limite de prescription et peut être prononcée même si déterminer la carrière qu’aurait eue l’élu en l’absence de discrimination est une démarche incertaine, puisque cette carrière dépend nécessairement de différents éléments aléatoires.

Par exemple, un représentant du personnel qui a été, durant trois années, écarté des entretiens annuels organisés pour permettre aux salariés de présenter leur candidature à des emplois disponibles en interne, peut obtenir d’être promu à un coefficient supérieur par décision de justice, sur le fondement d’une « discrimination dans la gestion de sa carrière » – même s’il n’est pas certain que ces entretiens auraient débouché sur une promotion.

S'agissant de la négociation du protocole relatif à de telles élections les règles de l'article L2314-3 du code du travail s'appliquent ,à savoir l'invitation de l'ensemble des organisations syndicales mentionnées à cet article(syndicats représentatifs dans l'entreprise,syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative aux niveaux national et interprofessionnel,tout syndicat qui satisfait aux critères de respect des valeurs républicaines,d'indépendance légalement constitué depuis au moins 2 ans,et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise concernée).

La jurisprudence a aussi précisé que les avenants à un protocole préélectoral sont soumis aux mêmes règles(cass soc 26 octobre 2014).

Le protocole préélectoral doit être conclu selon les règles de double majorité fixées à l'article L2314-3-1 du même code,sauf pour les clauses nécessitant l'unanimité.

La représentativité des syndicats est celle établie pour toute la durée du cycle électoral(cass soc 13 février 2013).

On sait que le juge référiste a le pouvoir de décider de la nullité d’un licenciement pris en violation d’une protection exorbitante du droit commun.

Notamment : Cass soc 29 octobre 1998 n° 96-42863

CA VERSAILLES 6ème – référé - 07 mars 2006 n° 05/02089

On sait aussi que « le salarié protégé ne peut être licencié au terme de son mandat en raison de faits commis pendant la période de protection qui auraient du être soumis à l’inspecteur du travail ».

Cass soc 27 juin 2007 n° 06-40399, 23 novembre 2004 n° 01-46234 et 08 juin 2011 n° 10-11933 et 10-13663 PB + publié sur le site de la Cour

On sait encore que le respect de la procédure protectrice de licenciement d’un élu ou d’un mandaté s’impose lorsque le salarié bénéficie de cette protection à la date d’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable.

Cass soc 18 novembre 2009 n° 08-43451

L’arrêt infirmatif de la 6ème chambre de la Cour d’appel de Versailles du 04 mars 2014 (référé n° 13/03318 - ici annexé), ne fait, en somme, qu’appliquer les principes énoncés supra, tout en jugeant, par ailleurs, qu’une nouvelle convocation pour un second entretien préalable fixé au-delà de la fin de la période de protection, n’interfère nullement sur la protection du salarié dès l’instant où la lettre de convocation au 1er entretien se situe à l’intérieure de cette protection.

Par Juritravail

Lorsqu'un élu est licencié après la conclusion d'un accord de prorogation des mandats. La question de la violation de son statut protecteur s'impose à l'esprit. Mais la résolution du problème n'est pas aussi évidente lorsque les conditions légales de validité de l'accord n'ont pas été respectées.

Dans cette affaire, un salarié ayant été élu membre du comité d'entreprise a vu son mandat de représentant du personnel être prorogé a trois reprises successives, par accord entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, avant d'être licencié par son employeur. Il a saisi le Conseil de prud'hommes afin de contester la validité de son licenciement et la transaction intervenue postérieurement à celui-ci.

La Cour d'appel prononce l'annulation du licenciement du salarié en retenant que la délibération litigieuse prévoyant la prorogation des mandats des membres du comité d'entreprise avait été valablement adoptée par des syndicats représentatifs dans l'entreprise.

La Cour de cassation valide, sur ce point, l'analyse des juges d'appel et  rappelle qu'un employeur ne peut remettre en cause par voie d'exception un accord collectif prorogeant les mandats qu'il a signé et appliqué sans réserves. Le salarié licencié bénéficie du statut protecteur, son mandat ayant été valablement prorogé par un accord signé et mis en œuvre par l'employeur.

Ce qu'il faut retenir : le mandat des membres du CE peut être prorogé par un accord collectif unanime (Cass. Soc. 26 juin 2013, n°12-60246). Mais un accord ne respectant pas cette condition n'est pas toujours sans effet.

Dans cette espèce, les hauts magistrats relèvent que l'employeur a signé et appliqué l'accord qu'il conteste. La décision rendue, validant l'accord de prorogation conclu, ne peut donc véritablement étonner et ne semble pas moins condamner la violation du statut protecteur du représentant du personnel que le volte-face de l'employeur.

 Référence : Cass. Soc. 4 février 2014, n°11-27134